法学百科

超法规的违法阻却事由

2022-10-03

英文

impediment of illegality outside law

简介

虽然没有明确的法规依据,但依照法律秩序的整体精神,可以阻却行为违法性的事由。是协调理与法冲突的深层机理。

思维特征 大陆法系刑法理论认为,违法性是指行为从法律规范而言没有价值(负价值)。违法阻却是在该当构成要件行为的基础上,从法律规范的整体价值观上进行评价、判断,将法律精神所能容忍和许可的行为排除出去,从而因存在违法性阻却事由而否定行为的违法性。其他与整体法律精神相对立、冲突的行为具备违法性,有构成犯罪的可能。违法性与构成要件关系问题上的通行观点是,符合构成要件的行为可以推定其具有违法性,只有在具备违法阻却事由时才可排除行为的违法性。刑事立法技术上,对违法性判断不可能用法条作正面规定,为保证违法性判断的客观性、合理性,大陆法系刑法典从反面规定排除违法性的各种事由。基本思维特色是从整体中剔除可以列举的部分阻却违法事由,如正当防卫、紧急避险等,未加列举的该当构成要件行为类型就具有违法性,这只是刑法规范字面层次上的含义,被称作为形式违法性。形式违法性有两个逻辑漏洞:一是已被列举的阻却违法事由并非千篇一律,从实质层面上去考察,具体情况可能与形式违法性有根本冲突;二是人类认识能力是否能保证将阻却违法事由列举全面。显然,人类认识能力有限性,决定了立法局限的不可避免。刑法只能将最典型阻却事由规定出来,不为刑法明定为违法阻却事由,但从法律秩序、善良风俗、文化规范等进行判断,也可能存在排除违法性的事由,即超法规的违法阻却性事由。

基本类型 大陆法系各国不同程度地认为,超法规的违法阻却事由包括:被害人承诺行为、推定承诺行为、自救行为、自损行为、医疗行为、安乐死、竞技行为等。例如,日本刑法理论将超法规违法性阻却事由称作超法规的一般正当行为,它包括:劳资纠纷行为、医疗行为、安乐死,受害人容许的行为、推定容许的行为、自救行为、义务冲突行为、被允许的危险等。上述超法规违法性阻却事由的基本类型,是理论界和司法界对现实情况总结的结果,随着现实情况的变化,会有其他的超法规正当化事由受到刑法的重视。

处理方法 超法规违法性阻却事由是否为社会所认可,主要涉及它是否违背罪刑法定原则的问题。现代国家对罪刑法定原则的理解已不再采取僵化的态度,受限制的超法规违法性阻却事由并不违反罪刑法定,具体的限制方法有二:①实体法上确立基本原则。对于刑法无法一一限定的超法规违法性阻却事由,它在实质意义上是否能阻却违法性,依据社会相当性原则(观念)加以判断,故而它是一般原理。社会相当性是指社会生活中由历史形成的社会伦理的基本要求,它既包含法律精神的要求,又包括对现实情况的关照。②程序法上确立保障,包括法官独立判断、司法中遵循法治原则、尊重诉讼当事人的权利、诉讼中的抗辩制度,等等。

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