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sources of criminal law
简介
又称“刑法法源”。刑法的表现形式。理论上，刑法渊源有正式意义和非正式意义、形式意义和实质意义、直接意义和间接意义上的划分。刑法渊源的历史发展，是由最早的习惯法向以成文法为主导的多渊源演变的过程。成文刑法作为现代各国刑法的主要渊源，属直接渊源，包括刑法典、单行刑事法规、附属刑法、空白刑法、国际刑事规范等。习惯法和判例，学说上认为是间接渊源。至于刑法的解释，一般认为立法解释是刑法渊源的形式之一，学理解释则不能成为刑法渊源。司法解释可否为刑法的渊源，理论上有肯定说和否定说两派主张。
不同法系、不同国家或同一国家的不同历史时期的刑法，有各种各样的渊源，形成刑法渊源的多样性。其主要形式有：
刑法典 全面、系统地规定犯罪与刑罚的成文法律，是国家最高立法机关经过集中整理形成的具有完整体系、结构和内容的刑事实体法律。现代意义上的第一部刑法典是1791年的《法国刑法典》(Le nouveau code penal)。除英美法系国家外，现代世界各国一般都颁布有适用于全国的统一的刑法典。英美法系国家坚持判例主义，刑法渊源以判例为主，辅以单行的制定法，通常不制定刑法典。美国一些州虽已制定刑法典，但基本上由普通法编纂而成，或是不同时期单行刑事法规的统一化产物。刑法典是国家的基本法律之一，规定最基本的犯罪类型，其结构通常由规定犯罪与刑罚一般原则的总则和分别规定具体犯罪构成及法定刑的分则组成，在对人、地域、事项等各个方面具有最普遍的效力。因而学说上称刑法典为形式意义刑法的普通法，对其他形式的刑法具有指导职能。刑法典所规定的关于犯罪与刑事责任、刑罚及其具体运用的一般原则，除法律有特别规定外，适用于一切其他形式的刑法。1979年7月6日颁布、1980年1月1日起施行的《中华人民共和国刑法》，是新中国成立以来的第一部刑法典。1997年3月14日，我国颁布了新的刑法典，于1997年10月1日起施行。
单行刑事法规 国家立法机关就某一种或几种犯罪及其刑事责任加以规定的刑事法律。与作为普通刑法的刑法典相对，亦可称为特别刑法。我国立法机关颁布的单行刑事法规有称条例的，如《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》(1981年6月10日);有称决定的，如《关于严禁卖淫嫖娼的决定》(1991年9月4日);有称补充规定的，如《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》(1993年2月22日)。单行刑事法规通常是为了弥补刑法典的疏漏或不足，或者为了适应某种特殊的需要而制定，对时间、地域和人的适用同样具有稳定的效力。当它与刑法典的规定相抵触时，在其有效范围内优于刑法典而适用。
空白刑法 完备刑法的对称。有罪名和法定刑的规定，但犯罪构成的一部或全部有待其他法律或同一法律的其他条款补充的刑法规范。其他法律或条款所补充的内容是特定犯罪构成要件的一部或全部，与刑法中的犯罪构成要件具有同等效力，因而为刑法渊源之一。例如我国1979年颁布的《中华人民共和国刑法》第117条规定：“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重”的行为构成投机倒把罪，其罪状是空白的，需根据上述法规的规定确定。空白刑法的基本法条的内容通常不作变更，只是对其补充规范作经常性的修改。
习惯刑法 经国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。习惯成为刑法的渊源，须具备两个条件：①现行刑法对习惯未作规定;②习惯已经国家认可并由国家强制力保证实施。常见的“成文习惯法”的提法，仅指有文字记载作为刑事制裁依据的习惯。习惯法是刑法最初的渊源。随着社会的发展和法律自身的进化，制定法占据了主导地位，习惯法的作用逐渐削弱。但在英美法系国家，习惯法仍起着重要作用，中世纪的英国把习惯法作为刑法的重要渊源。大陆法系国家主张罪刑法定主义(见(罪刑法定原则)，排斥习惯法的适用，但在构成要件要素的解释上，仍须借助某些习惯法。因而学说上一般认为，习惯不得为刑法的直接渊源，但可承认其为刑法的间接渊源。
刑事判例 可以作为先例援引，裁判类似案件的法院已生效的刑事判决。判例的效力在不同国家、不同历史时期有所不同。英美法系根据判例主义建立普通法，其判例法为刑法的主要渊源。审判法官在判决中归纳证据，解释法律，从而为将来创立判例。判例法的推行依赖于法院系统所构成的等级制度。法院的审级越高，判例的适用范围越广，效力越大。现代英美法系国家逐渐重视成文法的制定和适用，判例效力的重要性随成文法的发展有所削弱。在大陆法系国家，判例不具有当然的法律效力，因而不是刑法的渊源之一。但在司法实践中，上级法院的判例往往在个案的范围内对下级法院产生影响。当最高司法机关认可的判例具有解释法律的性质时，这种判例事实上具有一般适用的效力。在我国，刑事案例不具有普遍的法律效力，因而不是刑法的渊源，但在审判实践中对于各级法院处理同类案件具有参考价值。
附属刑法 亦称罚则。指非刑事法律中有关犯罪及其刑事责任规范的总称。附属刑法是在以规定民事、经济、诉讼等法律关系为主体的法律中，对于违反某项规定且情节严重时，特设刑事责任的规定，往往具有不同类型法律制裁之间的过渡条款的性质。在刑法典总则的制约下，附属刑法单独适用或与刑法典分则结合适用，可据之定罪判刑。
国际刑事规范 从国际公约、条约、协定等国际法规范中分离出的有关刑事实体法、刑事程序法的规范。国际刑事规范的主要保护对象是国际公法维护的有关世界性公共法益。其实体性规范主要涉及违反和平、人道等国际犯罪及其刑事责任，程序性规范主要解决刑事管辖等问题。国际刑事规范同时调整各国在同国际犯罪和其他犯罪作斗争的过程中所形成的关系，对缔约国有约束力，并通过国内法起作用。有的国家把国际刑法规范的某些内容直接规定在刑法典中，有的国家虽未规定在刑法典中，但在处理具体案件时根据需要引用，因而也是缔约国刑法的渊源。